Florent Belon, responsable de l’expertise ingénierie patrimoniale au sein du groupe de conseil en investissement Olifan nous sensibilise au fait que l’immobilier est un actif de long terme et que les choix effectués à la date de l’acquisition du bien peuvent être amenés à évoluer et entraîner des arbitrages au cours de la détention ou lors de la cession du bien.
L’essentiel
- L’acquisition de l’immobilier d’entreprise non pas en direct mais par l’intermédiaire d’une SCI est à privilégier.
- Le paramétrage du financement va avoir un réel impact en cours de vie
de la société. - Le prévisionnel étant une question délicate, l’entreprise peut être amenée
à modifier les montages choisis initialement.
L’immobilier, un actif de long terme
Le constat
L’immobilier d’entreprise, acquis à une date donnée, sera susceptible d’être soumis à des contraintes extérieures qui vont nécessiter la réalisation d’un certain nombre d’opérations.
Ces contraintes peuvent être d’origine humaine (décès, incapacité, ou encore mésentente entre associés) ou conjoncturelle (locaux qui ne correspondent plus aux contraintes techniques, au volume d’activité (ex. : La Poste et les Centres de tris)).
L’évolution de la fiscalité peut également motiver la modification de choix initiaux faits (ex : évolution des règles de taxation des plus-values immobilières).
Il conviendra le cas échéant de modifier également les modalités de détention de l’immobilier lorsque la détention du bien en démembrement risque de compliquer la transaction au moment de la vente du bien (évaluation du bien, financement, recherche d’un
acquéreur…).
Quelle analyse suivre ?
Lorsque l’immobilier représente un montant significatif, et par exemple plus de 500 000 €, 700 000 € ou 800 000 €, la question de la détention directe ou le choix du placement de l’immobilier dans une SCI ne se pose plus. Un immobilier placé dans une SCI permet une gestion souple de l’actif couplée, le cas échéant, avec le maintien d’un financement bancaire à un taux qui peut être faible.
Au contraire, la détention directe du bien immobilier par la personne physique est susceptible d’engendrer une taxation moins avantageuse. Par ailleurs, si la détention directe n’est plus optimale, la modification de celle-ci peut s’avérer plus complexe et plus coûteuse.
Le choix de la souplesse, La détention de l’immobilier au sein de la SCI permet une souplesse quant à la gestion du bien, en agissant sur les parts de la société.
Concrètement, cette souplesse se mesure :
- En termes de formalisme (si la cession de l’immeuble relève du monopole du notaire, ce n’est pas le cas de la cession des parts de sociétés à prépondérance immobilière – voir toutefois ci-dessous les dernières évolutions en matière de formalisme introduites par la loi relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales) ;
- En termes de droits de préférence, de droits de propriété, de droits de préemption (existence de droits de préemption légaux, de droits de préemption urbains, ex. : droits de préemption légaux au profit du locataire d’un droit commercial…) ;
- Ou encore par l’existence de clauses contractuelles dans les baux.
À Noter
Selon les dispositions de l’article 68 de la loi relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales, à peine de nullité, les cessions de parts sociales ou actions de sociétés à prépondérance immobilière au sens du 2° du I de l’article 726 du CGI sont désormais conditionnées à l’établissement (c. civ. art. 1865-1 nouveau) d’un acte authentique, ou d’un acte contresigné par un avocat (c. civ. art. 1374), ou d’un acte sous seing privé rédigé par un expert-comptable légalement habilité (ord. 45-2138 du 19 septembre 1945, art. 22.2° et al. 8 ; loi 71-1130 du 31 décembre 1971, art. 59). Cette mesure entre en vigueur à compter du 27 juin 2026 (voir FH 4143, §§ 1-1 à 1-13, article rédigé par Alan Sournac, Avocat associé, Racine Nantes ; loi 2026-534 du 25 juin 2026, JO du 26, art. 68). Sont concernées les cessions de titres de SCI, SARL, SAS, SC, sociétés civiles de gestion… dès lors que leur actif est, ou a été dans l’année précédant la cession, principalement constitué d’immeubles ou de droits immobiliers situés en France.
Le choix de la SCI permet d’échapper au droit de préemption, la SCI détenant plusieurs actifs immobiliers qui ne constituent pas une unité foncière, sous réserve bien sûr de l’abus.
Notons également que les parts de SCI ne sont pas concernées par le droit de préemption légal du locataire en cas de bail commercial.
Ajoutons à notre réflexion la question du financement. En cas de réalisation d’un prêt immobilier pour une acquisition immobilière, et de cession de ce bien immobilier, il y aura une remise en cause de ce financement qui a pu être obtenu dans des conditions très favorables le cas échéant.
Si on réalise non pas la cession d’un immeuble mais la cession de parts, il n’y a pas de remise en cause automatique du prêt. Les conditions générales du prêt peuvent toutefois prévoir une obligation d’information du banquier quant à un changement d’associé.
En cas de démembrement, la Cour de cassation ayant indiqué que l’usufruitier n’est pas associé (cass. civ. 16 février 2022, n° 20-15164), la banque ne devrait ainsi pas avoir à être informée. Notons que les conditions générales du prêt peuvent prévoir des conditions plus strictes et imposer une obligation d’obtenir l’autorisation de la part du prêteur en cas de changement d’associé. Dans cette situation, si l’opération n’entame pas la solvabilité, cette opération ne devrait présenter aucune difficulté.
L’usufruitier de parts sociales ou d’actions ne peut se voir reconnaître la qualité d’associé mais est en mesure de provoquer une délibération des associés si celle-ci est susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance des parts sociales (cass. civ. 16 février 2022, n° 20-15164).
Et enfin, au regard de la TVA, la détention de l’immeuble en direct et la cession de celui-ci ou son affectation à des opérations non taxables à la TVA peut entraîner la remise en cause de la TVA initialement déduite (régularisation de la TVA), notamment en cas de démembrement. La cession de parts n’entraîne pas de régularisation en TVA.
À Noter
Les règles d’assujettissement à la TVA des opérations d’acquisition et de location de l’immobilier d’entreprise sont développées aux paragraphes 13-1 à 13-14.
Une détention Agile
Option pour la SCI soumise à l’IS
Les trois hypothèses suivantes illustrent l’intérêt qu’il y a de réaliser l’acquisition de l’immobilier d’entreprise non pas en direct mais par l’intermédiaire d’une SCI. La première hypothèse envisagée est l’acquisition directe du bien immeuble suivi de l’apport de l’immeuble à une société IS.
Si le choix a été fait d’acquérir directement l’immeuble à titre personnel, le passage à l’impôt sur les sociétés entraînera, comme vu précédemment, la remise en cause du prêt bancaire, l’obligation d’apporter l’immeuble à une société IS, donc de recourir au notaire avec non seulement des émoluments, mais surtout déclenchement d’une plus-value taxable.
Par ailleurs, l’apport de l’immeuble à une société soumise à l’IS sera dans cette hypothèse soumis aux droits d’enregistrement dont le taux global approche les 8 %. Dans la seconde hypothèse, la SCI a acquis l’immeuble et opte pour l’IS. L’option pour l’IS nécessite l’unanimité des associés (CGI, ann. III art. 350 F).
Rappel sur les conditions de l’option à l’IS. L’option doit être formulée avant la fin du troisième mois de l’exercice au titre duquel la société souhaite être soumise à l’impôt sur les sociétés. La société peut renoncer à son option pour l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés jusqu’au cinquième exercice suivant celui au titre duquel l’option a été exercée.
S’y ajoute la question de la réévaluation ou non de l’actif dans le bilan d’ouverture (CGI art. 202 ter, II). Si le choix est fait de ne pas réévaluer, il n’y a pas de taxation mais le plan d’amortissement est reconstitué comme si la comptabilité avait été tenue avec amortissement depuis l’acquisition et, en cas de revente sous le régime fiscal de l’IS, la taxation se fera sur des montants qui n’auront pas été déduits. Si par la suite la volonté est de percevoir la plus-value à titre personnel, il conviendra de procéder à une distribution soumise à la fiscalité des revenus de capitaux mobiliers. Cette option sera réservée à des situations dans lesquelles le délai de détention est très court (peu ou pas de plus-values) ou long et surtout à une situation où il n’est pas envisagé de vente à court terme (risque de fiscalité IS).
À Noter
Nous invitons nos lecteurs à consulter, sur cette question, l’ouvrage en infographies
réalisé par Olifan Group « Les outils patrimoniaux en infographies ».
Notons que l’option à l’IS (et donc le changement de régime fiscal) ne remet pas en cause le prêt contracté.
Exemple
Une solution défavorable serait de réévaluer l’immeuble et de l’évaluer 1 M€ et puis 3-4 ans plus tard de le revendre pour 1,6 M€. Alors que les 600 000 € auraient pu être exonérés par application de l’abattement pour durée de détention, cette somme est taxable à l’IS et le cas échéant au titre des dividendes.
Dans la troisième hypothèse, la SCI n’opte pas pour l’IS mais la participation détenue dans la SCI est apportée à une société IS. Cette solution ne nécessite pas l’unanimité des associés, n’entraîne pas le paiement des droits d’enregistrement, ne remet pas automatiquement en cause le prêt contracté.
Par ailleurs, la plus-value bénéficiera du sursis d’imposition en application des dispositions de l’article 150 UB du CGI.
Rappelons que le dispositif du sursis d’imposition (CGI art. 150 UB, II), contrairement au report d’imposition de l’article 150-0 B ter du CGI, ne comporte pas d’obligation de réinvestissement en cas de revente des titres apportés.
Notons toutefois que le Conseil d’État a jugé que, lorsque la SCI revend l’immeuble, la plus-value sera déterminée en déduisant la valeur nette comptable du prix d’acquisition historique, étant précisé que cette valeur nette comptable comprend la déduction de tous les amortissements, le point de départ des amortissements étant la date d’acquisition des immeubles par la SCI (CE 10 juillet 2007, n° 287661). Cette taxation à l’IS pouvant être défavorable, la solution sera d’accompagner les clients dans un démembrement qui permettra d’échapper à cette taxation à l’IS.
Question de l’éligibilité au dispositif Dutreil
Le pacte Dutreil, outil de gestion et de transmission patrimoniale, constitue le principal régime de faveur permettant de réduire le coût fiscal de la transmission d’une entreprise sociétaire ou individuelle (CGI art. 787 B et 787 C). Il favorise cette transmission en réduisant de 75 % la base taxable aux droits de mutation à titre gratuit moyennant la souscription d’engagements de conservation destinés à assurer la pérennité de l’entreprise et la poursuite de l’exploitation.
La fraction de la valeur des parts ou actions représentatives de l’immobilier d’entreprise placé au sein d’une société éligible, holding animatrice ou société d’exploitation, entre, sous conditions, dans le champ de l’assiette de l’exonération partielle (CGI art. 787 B).
Il est également possible de bénéficier du dispositif Dutreil lorsque l’immeuble n’est pas inscrit à l’actif de l’entreprise individuelle mais qu’il est conservé dans le patrimoine privé. En effet, ce qui est déterminant et confirmé dans les commentaires administratifs, ce n’est pas l’inscription à un bilan, mais l’affectation économique du bien.
Ainsi si vous êtes un entrepreneur individuel, s’il y a bien une mise à disposition gratuite ou un bail conclu, bien que l’immeuble soit resté dans le patrimoine privé du donateur ou du défunt, il sera possible de revendiquer le dispositif Dutreil si l’immeuble est transmis en même temps que la branche complète d’activité.
Si l’immeuble est placé au sein d’une SCI, la solution sera de réaliser une augmentation de capital et d’apporter ces actifs à une société IS opérationnelle éligible au pacte Dutreil. En contrepartie des actifs apportés, l’apporteur reçoit les titres de sociétés éligibles au Pacte Dutreil représentatifs de l’actif immobilier, titres qui pourront être transmis sous le bénéfice du dispositif.
À l’expiration des engagements de conservation, il pourra être intéressant éventuellement de redissocier la société d’exploitation avec l’immobilier. Si l’immeuble est détenu dans une société et que ces titres de société non soumise à l’IS sont apportés, la plus-value sera soumise au sursis d’imposition (CGI art. 150 UB, II). Si la société est soumise à l’IS, le différé d’imposition sera un report d’imposition (CGI art. 150-0 B ter).
En termes de droits d’enregistrement, il n’y aura pas de droits à acquitter (CGI art. 809, I.3°). Lorsque l’immeuble n’est pas placé dans une société mais détenu en direct, deux solutions sont possibles :
- l’apport de l’immeuble détenu en direct à une société soumise à l’IS. Cette opération va déclencher une plus-value imposable et l’apport sera le cas échéant soumis aux droits d’enregistrement ;
- l’apport de l’immeuble, dans un premier temps, à une société soumise à l’IR avec paiement des frais de notaire, de la TPF et de la CSI et, dans un second temps, apport des titres de la société soumise à l’IR à une société soumise à l’IS, solution permettant de réduire les droits d’enregistrement.
À Noter
Le passage, dans un premier temps, par un véhicule qui sera une société civile à l’IR, permettra une économie d’environ 5 %.
Une capacité distributive
Paramétrage du financement
Le paramétrage du financement va avoir un réel impact en cours de vie de la société. En général, la création de la société nécessite la souscription d’un emprunt auprès d’une banque, le montant des loyers couvrant les échéances et par conséquent une absence de flux disponible de trésorerie pendant une durée relativement longue.
Un associé qui quitte la société au bout de 5 ans souhaite vendre ses parts alors que les associés qui demeurent dans la société veulent préserver le montage. L’intérêt n’est pas de casser le montage surtout lorsque les conditions du prêt sont favorables.
Les éléments suivants sont également à prendre en compte :
- la société qui a pris de la valeur (remboursement du prêt, actif valorisé…),
- l’impossibilité de distribuer, puisque la trésorerie sert au remboursement du prêt. Quelles sont les alternatives possibles ? La solution est de ne pas faire porter l’emprunt initial par la société, mais de l’externaliser. Ce sont les associés qui empruntent et qui vont apporter les ressources nécessaires, soit en capital, soit en compte courant à la société (voir § 14-7). Chaque associé choisit son financement (durée, montant, garanties…). La société encaisse les loyers. En l’absence d’échéances significatives à rembourser, elle va disposer de liquidités à distribuer. Autres éléments de réflexion :
- en cas de décès, c’est le prêt de la SCI qui va être en tout ou partie remboursé, ce qui a pour effet d’enrichir les co-associés (et non seulement la famille) et de valoriser les parts de la SCI qui vont se trouver dans la succession ;
- si le prêt est externalisé, l’assurance bénéficiera seulement et directement à la famille puisque le patrimoine du défunt verra une dette s’effacer. Cet enrichissement bénéficiera à la famille.
La banque prendra une hypothèque sur l’immeuble faisant l’objet de cette acquisition. Une société peut donner des garanties à condition que l’objet social le prévoit et à défaut qu’il y ait l’unanimité des associés, une communauté d’intérêt, conformité à l’intérêt social (cass. com. 8 novembre 2011, n° 10-24238 ; cass. civ. 12 septembre 2012, n° 11-17948). Concernant la conformité à l’objet social, la jurisprudence précise que le risque encouru par la société doit être proportionné aux bénéfices que la société pouvait escompter de l’opération garantie (cass. civ. 13 avril 202
Un financement externe en capital ou en compte courant ?
Les conséquences sont différentes selon que le financement en capital ou en compte courant est apporté à une société non soumise à l’IS ou à une société soumise à l’IS. Si l’emprunt est contracté pour acquérir des parts d’une société civile à l’IR, les intérêts d’emprunts seront, dans la grande majorité des cas, déductibles des revenus fonciers (CE 9 juin 2020, n° 426343).
Le Conseil d’État est venu infirmer la doctrine administrative en jugeant que les intérêts d’un emprunt souscrit par une SCI pour racheter les parts d’un associé retrayant sont déductibles dès lors que l’emprunt est nécessaire pour la conservation du revenu foncier de la société (CE 9 juin 2020, nos 426339, 426342 et 426343).
Par contre, si l’emprunt est contracté pour acheter un compte courant, ce compte courant ne génère pas de revenus fonciers (absence de déduction).
Lorsque la société civile a des comptes courants, il peut être intéressant pour le repreneur de ne pas acheter ce compte courant, mais de faire une augmentation de capital par incorporation de compte courant et de financer par emprunt l’achat du tout au titre des droits sociaux, cette opération rendant les charges financières déductibles de son revenu.
Toujours dans une société non soumise à l’IS, en présence d’un compte courant rémunéré, la possibilité de déduire les intérêts du prêt personnel sur les intérêts du compte courant rémunéré dépend des règles de taxation choisies. L’assiette du PFU étant constituée des revenus bruts, les intérêts du prêt personnel ne sont pas déductibles. En revanche, l’application du barème progressif permettra de déduire les intérêts du prêt personnel des intérêts du compte courant d’associé.
À Noter
L’option pour le barème étant globale (intérêts, dividendes…), l’application du barème progressif pourra être défavorable en présence d’un montant de dividendes élevé.
Si l’acquéreur est un associé soumis à l’impôt sur les sociétés, la déduction des charges financières est possible sauf cas manifeste d’acte anormal de gestion. Si l’associé est associé d’une société IS, la déduction des intérêts d’emprunt sur l’assiette des dividendes est impossible. Pour résumer, si le choix a été fait d’une société civile à l’IR, le financement doit être réalisé en capital. S’il s’agit d’une société à l’IS, un financement en compte courant serait à privilégier.
Raccourcir, rallonger
La question de la planification
Pour une entreprise, la durée prévisionnelle est une question délicate. Choisir une durée prévisionnelle courte et rallonger cette durée ou choisir une durée prévisionnelle longue (10, 15 ou 20 ans), et la raccourcir ? Cette problématique est illustrée au travers de trois exemples. Le premier est celui d’une entreprise, qui avait réalisé des investissements immobiliers avec des démembrements réalisés sur des parts de sociétés civiles (voir § 14-9). Le second est un démembrement de parts de société civile mis en place à une période où la fiscalité sur la plus-value immobilière était plus favorable (voir § 14-10). Le troisième exemple porte sur le bail à construction (voir § 14-11).
Choix d’un montage initial long
L’entreprise avait réalisé des investissements immobiliers avec des démembrements réalisés sur des parts de sociétés civiles avec un prévisionnel sur 20 ans. Elle souhaitait abandonner ce montage, de la façon bien sûr la moins coûteuse qui soit, dans un objec- tif de vente. L’acquéreur achèterait l’immobilier d’un côté et la société d’exploitation de l’autre.
Le démembrement portait sur une société à l’IR, la société civile détenait l’actif depuis 26 ans et le démembrement avait eu lieu seulement 10 ans auparavant. Les solutions envisageables sont les suivantes.
En cas de cession de la nue-propriété il n’y a quasiment pas d’abattement pour durée de détention. En cas de cession de l’immobilier, il y a une quasi-exonération de fiscalité.
Cette dernière solution est toujours intéressante en application de la jurisprudence Quemener (CE 16 février 2000, n° 133296).
En effet, lors de la cession d’un actif, une plus-value est constatée qui sera peut-être faiblement imposée grâce à des abattements sur l’assiette, mais en application de la jurisprudence Quemener, la plus-value brute va venir augmenter le prix de revient fiscal des parts.
Donc en vendant, imaginons, pour 1 M€ de plus-value brute faiblement taxée (à moins de 8 %), le prix de revient des parts de la société est augmenté de 1 M€.
Il sera possible ensuite de dissoudre, de vendre la nue-propriété ou l’usufruit, avec une fiscalité qui sera très réduite, le mécanisme Quemener étant venu compresser la plus-value par accroissement du prix de revient fiscal.
À Noter
Le mécanisme de neutralité fiscale (jurisprudence Quemener) s’applique en cas de démembrement de propriété portant sur les parts d’une société relevant du régime fiscal des sociétés de personnes, à raison de la quote-part des résultats revenant respectivement à l’usufruitier et au nu-propriétaire des parts (CE 22 juillet 2025, n° 489283).
Selon la jurisprudence Quemener, il sera possible d’augmenter le prix de revient fiscal des revenus qui auront été imposés mais qui n’auront pas été perçus. En cas de démembrement, qui est redevable de la plus-value ?
Selon la doctrine administrative, le nu-propriétaire est imposable sur les résultats excep- tionnels, dont la cession d’actifs immobilisés. La plus-value augmente donc le prix de revient du nu-propriétaire.
Le nu-propriétaire peut ainsi se retrouver en moins-value et l’usufruitier avec une plus-value à payer. Il est possible, avant la vente, de modifier les statuts ou d’y déroger extra-statutairement et de prévoir une autre répartition de l’imposition entre le nu-propriétaire et l’usufruitier, en fonction du contexte économique de l’opération locative réalisée.
Choix d’un montage initial court
Les données sont les suivantes.
Un démembrement de parts de société civile à l’IR a été mis en place à une époque ou la plus-value était exonérée au bout de 15 ans (le démembrement a été réalisé avant février 2012, date à laquelle la plus-value était exonérée au-delà de 15 ans de détention).
En février 2012, ce délai a été porté à 30 ans.
En cas de cession de l’immobilier, en raison de l’existence d’un droit de préférence conventionnel au profit du locataire, le risque existe que l’immobilier soit préempté par le locataire. Par ailleurs, la vente va déclencher une plus-value taxable.
La solution proposée est de recréer un démembrement ;
- en donnant la nue-propriété des parts de la société civile à l’IR aux enfants (avec réserve de l’usufruit viager) ;
- en apportant ou cédant l’usufruit viager à une société soumise à l’IS – cet usufruit viager n’est pas concerné par la mesure anti-optimisation de l’article 13.5 du CGI. Cet usufruit viager sera apporté à la société IS sans plus-value (application du sursis d’imposition – CGI art. 150 U, II) et sans droits d’enregistrement. En cas de revente de l’immobilier, la fiscalité sera supportée par les nus-propriétaires (les enfants, personnes physiques). Il n’y aura aucune reprise des amortissements passés et la plus value sera distribuable sans passer par la case dividende puisque la plus value sera au sein de la société civile.
- Amortissements. Il y aura un amortissement par semi-transparence de l’immeuble pour le temps qui reste à écouler. Concernant l’amortissement de l’usufruit des parts apportées à la société, le Conseil d’État (CE 24 avril 2019, n° 419912) a confirmé la régularité de l’amortissement d’un droit d’usufruit, au demeurant viager, et la déductibilité fiscale des dotations correspondantes.
- Quand réaliser la donation de la nue-propriété ? Si la donation est réalisée pendant l’usufruit temporaire (23 %), la nue-propriété vaut 77 %. Il conviendra d’attendre la fin de l’usufruit temporaire et de réaliser la donation pour une valeur de 40 % (usufruit 60 %).
Choix du bail à construction
Constitue un bail à construction le bail par lequel le locataire s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’en- tretien pendant toute la durée du bail. Il est conclu pour une durée comprise entre 18 et 99 ans. À l’expiration du contrat, et sauf convention contraire, le bailleur devient propriétaire des constructions et profite des améliorations. Qu’il consiste en un loyer en espèces ou en la remise d’immeubles ou de titres, donnant vocation à la propriété ou à la jouissance de ces immeubles, le prix du bail à construction forme un revenu entrant dans la catégorie des revenus fonciers.
Sauf convention contraire, le propriétaire d’un terrain donné à bail à construction devient propriétaire, à l’expiration du bail, des constructions édifiées par le locataire. Lorsque ces constructions reviennent gratuitement au bailleur à la date de résiliation ou d’expiration du bail, il en résulte un profit pour ce dernier. Ce profit, égal au prix de revient des constructions et aménagements réalisés par le preneur du bail à construction, est imposable au nom du bailleur au titre des revenus fonciers, à la date de l’expiration ou de la résiliation du bail (CAA Nancy 31 janvier 2013, n° 11NC01587). L’imposition du propriétaire du terrain comporte un double assouplissement (CGI art. 33 ter, II) :
- lorsque la durée du bail est au moins égale à 30 ans, la remise des constructions ne donne lieu à aucune imposition ;
- lorsque la durée du bail est inférieure à 30 ans, l’imposition est due sur une valeur réduite en fonction de la durée du bail.
On peut tout à fait être amené à modifier la durée du bail avant son terme. Selon le Conseil d’État, une prorogation du contrat initial n’implique pas, par elle- même, la naissance d’un nouveau contrat. Cette prorogation a pour effet de reporter au nouveau terme convenu la date à laquelle le bailleur deviendrait propriétaire du bien construit et, par suite, l’imposition des revenus fonciers (CE 25 janvier 2006, n° 271523). Pour cela, la prorogation doit résulter d’un acte opposable à l’administration (CAA Lyon 17 novembre 2011, n° 09LY01565).
Il faut veiller à ce que le bail ne prenne jamais fin si on veut optimiser fiscalement.
Plusieurs situations à éviter :
- la vente du terrain par le bailleur au preneur. Dans le cas d’une vente par le bailleur au bénéfice du preneur du terrain faisant l’objet du bail à construction, le contrat de cession produit, au regard de la loi fiscale, les mêmes effets qu’une résiliation amiable tacite du bail et doit être regardé comme impliquant la remise des immeubles au bailleur préalablement à la vente. La valeur de ces derniers constitue donc un revenu foncier du bailleur (CE 21 décembre 2007, n° 289807) ;
- la vente concomitante du terrain et des constructions à un tiers. En présence de plusieurs actes concomitants cédant au même acquéreur, avant le terme du bail, les biens et droits respectifs du bailleur et du preneur, la réunion des qualités de bailleur et de preneur en la même personne, alors même qu’elle constitue une cause d’extinction des obligations issues du bail par confusion des qualités de créancier et de débiteur en application des règles du droit civil, a les mêmes effets au regard de la loi fiscale que la résiliation anticipée du bail. Le bailleur est ainsi imposable sur les constructions qui lui sont remises préalablement à la vente (CE 29 décembre 2021, n° 438856).
Conséquences du décès
Le décès a de multiples impacts :
- la transmission de l’actif ;
- le remboursement du capital restant dû du prêt par l’assurance emprunteur le cas échéant. En BIC-BA ou IS, le résultat exceptionnel (variation de l’actif net) est taxable. Son montant peut s’avérer important si au passif figurait le prêt bancaire couvert par une assurance décès, une assurance emprunteur et que l’assureur rembourse la banque. Les différentes situations sont résumées dans le tableau ci-dessous.
| BIC-BA ou IS | BNC | Revenus fonciers | |
| Déductibilité des cotisations assurances | Oui, si société bénéficiaire ou condition du prêt (CE 10 juillet 1992, n° 110213, Musel) En absence de condition du prêt, déductible des capitaux décès | Non (y compris si comptabilité d’engagement) | Oui si conditions du prêt |
| Résultat exceptionnel taxable | Oui CGI art. 38,2 | Non | Non |
Lorsqu’une entreprise contracte un emprunt bancaire, il est fréquent que l’établissement prêteur exige une double sécurité : d’une part la caution personnelle du dirigeant, et d’autre part la souscription d’une assurance décès destinée à couvrir le remboursement en cas de disparition prématurée de ce dernier.
Si le dirigeant décède, l’assureur règle la banque, la dette est éteinte et les héritiers n’ont pas à supporter la charge du prêt.
Les conséquences fiscales ne sont pas négligeables. D’un côté, la société subit l’impo- sition d’un produit exceptionnel lié à l’extinction du passif. De l’autre, la valeur de ses titres augmente, ce qui gonfle la base taxable aux droits de succession. C’est précisément pour répondre à cette problématique qu’a été élaborée une solution originale, vali- dée indirectement par la jurisprudence du Conseil d’État du 10 juillet 1992. En consacrant la déductibilité des primes d’assurance décès lorsqu’elles sont souscrites dans l’intérêt de la société, même au profit d’un tiers, cette décision a ouvert la voie à un montage parti- culier : la clause séquestre. Ce mécanisme permet à la société de conserver sa dette au bilan, tout en protégeant la banque et les héritiers, et surtout en neutralisant le surcoût fiscal (CE 10 juillet 1992, n° 110213).
En effet, dans les contrats d’assurance décès-invalidité comprenant une clause de séquestre, le bénéficiaire désigné n’est pas la banque, mais un avocat ou un notaire. Ce dernier aura la qualité de tiers séquestre et il aura pour mission de conserver les sommes versées par l’assurance. Ainsi, l’objectif de la clause de séquestre est que le contrat de prêt se poursuive et soit honoré dans les conditions initialement prévues et en suivant l’échéancier convenu. La clause de séquestre conduit donc à laisser la dette courir jusqu’à son terme. Dans ce cadre, en cas de décès ou d’invalidité du dirigeant objet du contrat, l’assurance versera le capital restant dû à l’avocat ou au notaire qui séquestrera ladite somme. Le contrat de prêt se poursuivra donc et l’entreprise continuera de rembourser le prêt. Par conséquent, la dette restera inscrite au passif de la société et ne constituera pas un revenu exceptionnel, ce qui lui permettra d’échapper à l’imposition.
De plus, la clause de séquestre présente également un avantage en matière de succession. En effet, dans cette hypothèse la valeur de l’entreprise transmise sera réduite par la dette, ce qui aura pour conséquence de réduire les droits de succession.
Pour éviter la constatation d’un revenu exceptionnel, outre la clause séquestre vue ci-dessus, il est possible de :
- de démembrer des parts de la foncière non IS (le résultat exceptionnel étant imposable chez le nu-propriétaire, ce dernier relevant de la fiscalité privée (personne physique ou société civile à l’IR détenue par des personnes physiques)) ;
- de désigner des proches comme bénéficiaires des capitaux décès – charge à eux de rembourser par anticipation (apport en compte courant d’associé si société) ou mise en garantie des capitaux.
- Pour réduire l’impact de la fiscalité, il sera également possible d’opter pour l’étalement de l’imposition sur 5 exercices selon les dispositions de l’article 38 quater du CGI.
