Le dispositif Dutreil, instauré dès 1999, est la voie incontournable de la transmission d’entreprise par donation ou succession. Ce dispositif, renforcé et amendé constamment depuis l’origine, a néanmoins toujours gardé le même objectif, réduire le coût fiscal de la transmission d’entreprise à titre gratuit. De nombreuses questions ont fait l’objet de contentieux et débats quant aux activités éligibles, notamment en matière de location meublée ou encore de holding animatrice. Quant à l’activité de la société s’est posée la question de la date de son appréciation. Si elle doit être respectée à la date de la transmission, qu’en est-il postérieurement ?

Interrogations

Si l’administration exige le maintien de l’activité pendant l’engagement collectif et individuel, (BOI-ENR-DMTG-10-20-40 n°10 – n°17 dans les commentaires du 06 avril 2021) l’article 787 B du CGI ne le prévoit pas explicitement.

La Cour de cassation a jugé à propos de la réduction d’ISF, dans sa rédaction antérieure au 1^er janvier 2016 qui ne prévoyait pas cette poursuite d’activité, que l’activité n’avait pas à être poursuivie pendant la durée minimale nécessaire de conservation des titres… Le législateur, comme souvent après une défaite de l’administration fiscale, a ensuite intégré expressément cette condition dans les dispositifs de réduction d’impôt, y compris celui à l’impôt sur le revenu (article 199 terdecies-0 A du CGI). Le mouvement n’avait pas concerné le dispositif Dutreil. Nous restions néanmoins réservés sur la possibilité d’arrêter l’activité avant le terme des engagements de conservation en raison de l’esprit de la loi qui était la transmission pérenne de l’entreprise, alors que celui de la réduction d’impôt était seulement un renforcement des fonds propres.

L’administration mis en œuvre un contentieux sur le sujet. La décision de la Cour d’appel de Rennes rendue en date du 08 octobre 2019 confirmait notre prudence : « S’agissant d’une société holding, le bénéfice de l’avantage fiscal accordé par l’article précité ne peut se concevoir, au regard de l’objectif fixé par le législateur, et sauf à vider la loi de sa substance, que si ladite société conserve pendant la durée exigée sa fonction d’animation d’un groupe formé de filiales lesquelles doivent, sauf circonstances indépendantes de leur volonté  procédure collective par exemple), conserver une activité économique. »

Décision de la Cour de cassation du 25 mai 2022

Certes de façon surprenante, la Cour de cassation décida d’annuler la décision rendue précédemment, et ce dans un arrêt publié au Bulletin ce qui lui confère une valeur importante : « Viole ces dispositions, en ajoutant à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas, la cour d'appel qui énonce que, s'agissant de la transmission des parts d'une société holding, le bénéfice de l'avantage fiscal est subordonné à la conservation, par cette société, de sa fonction d'animation de groupe jusqu'à l'expiration du délai légal de conservation des parts. »

Par conséquent, si l’on retient cette solution pour l’ensemble des sociétés, la holding animatrice étant seulement assimilée à une société opérationnelle par la doctrine administrative, il est possible d’arrêter l’activité éligible après la transmission alors que les engagements de conservation sont encore en cours.

Il existe un important risque d’ajout de la condition de conservation de l’activité éligible pendant toute la durée des engagements dans la loi très prochainement. Mais cette disposition ne devrait concerner que les transmissions réalisées après son entrée en vigueur.

On conseillera en cas de projet de donation en cours de réaliser la donation dès que possible afin de profiter d’une contrainte d’activité beaucoup plus légère !