La donation entre époux porte aussi le nom de donation au dernier vivant. Elle permet à chaque époux d’augmenter la part de son conjoint dans sa future succession, au-delà de ce que prévoit la loi. Signée devant notaire, elle prend effet au décès et reste révocable. De plus, elle laisse au survivant le choix de l’étendue de ses droits au moment où il en a besoin. Son coût est modeste au regard de la protection qu’elle apporte, en particulier dans les familles recomposées.
Ce qu’est la donation entre époux, ou donation au dernier vivant
La donation au dernier vivant porte sur les biens que l’époux donateur laissera à son décès, et non sur ses biens actuels. Elle ne transfère donc rien de son vivant : le donateur conserve la libre disposition de son patrimoine. Tous les couples mariés peuvent y recourir, quel que soit leur régime matrimonial, y compris la séparation de biens. Le plus souvent, elle se consent de façon réciproque, chaque époux gratifiant l’autre (notaires.fr, fiche sur la donation entre époux).
Elle se distingue de la donation de biens présents entre époux. Celle-ci transfère immédiatement un bien au conjoint et bénéficie d’un abattement de 80 724 euros. Seule la donation au dernier vivant peut se révoquer à tout moment, de façon unilatérale et sans justification, si l’époux l’a consentie pendant le mariage (article 1096 du Code civil). La révocation peut figurer dans un testament et rester inconnue du conjoint jusqu’au décès. En outre, le divorce la révoque de plein droit, sauf volonté contraire de l’époux qui l’a consentie. Enfin, celle qui figure dans un contrat de mariage obéit à un régime différent : aucun époux ne peut la révoquer unilatéralement.
Ce que le conjoint reçoit, avec et sans donation entre époux
Sans disposition particulière, le conjoint survivant a un choix lorsque tous les enfants sont communs. Il reçoit alors l’usufruit de la totalité des biens existants ou le quart en pleine propriété. En revanche, il reçoit seulement le quart en pleine propriété dès qu’un enfant naît d’une autre union (article 757 du Code civil).
La donation au dernier vivant lui permet d’accéder à la quotité disponible spéciale entre époux. En présence d’enfants, il choisit alors entre trois options (article 1094-1 du Code civil). D’abord, la pleine propriété de la quotité disponible ordinaire : la moitié des biens avec un enfant, un tiers avec deux enfants, un quart à partir de trois. Ensuite, un quart en pleine propriété et les trois quarts en usufruit. Enfin, l’usufruit de la totalité des biens.
| Situation | Droits légaux du conjoint | Droits avec donation au dernier vivant |
|---|---|---|
| Enfants tous communs | Usufruit de la totalité ou 1/4 en pleine propriété | Au choix : quotité disponible en pleine propriété, 1/4 en pleine propriété + 3/4 en usufruit, ou usufruit de la totalité |
| Au moins un enfant d’une autre union | 1/4 en pleine propriété uniquement | Mêmes trois options qu’avec des enfants communs |
| Sans enfant, parents du défunt vivants | 1/2 des biens (3/4 si un seul parent vivant) | Totalité des biens, sous réserve du droit de retour des parents sur les biens qu’ils avaient donnés |
Pourquoi elle change tout dans une famille recomposée
Dans une famille recomposée, l’écart entre les droits légaux et les droits conventionnels atteint son maximum. Sans donation, le conjoint survivant reçoit un quart en pleine propriété. Il se retrouve alors en indivision avec les enfants de son époux, avec lesquels les relations peuvent être distantes. À l’inverse, la donation entre époux lui ouvre l’usufruit de la totalité des biens. Il conserve ainsi l’usage de la résidence principale et les revenus du patrimoine. Les enfants, communs ou non, reçoivent la nue-propriété.
Cette solution appelle toutefois une réflexion sur l’âge des personnes concernées. En effet, un conjoint survivant nettement plus jeune que les enfants du premier lit peut conserver l’usufruit pendant plusieurs décennies. Ces enfants peuvent alors attendre longtemps la pleine propriété. D’autres outils, comme l’assurance-vie ou l’attribution de biens distincts à chacun, permettent de mieux équilibrer les intérêts. Les pièges de la succession en famille recomposée illustrent l’importance de ce calibrage.
Le cantonnement, une souplesse décisive de la donation entre époux
Le principal atout de la donation au dernier vivant tient à la faculté de cantonnement. Au décès, le conjoint survivant peut limiter son émolument à une partie seulement des biens que la donation lui attribue (article 1094-1, alinéa 2, du Code civil). Il peut, par exemple, conserver l’usufruit de la résidence principale et d’un portefeuille financier. Les autres biens reviennent alors en pleine propriété aux enfants.
Cette faculté s’applique de plein droit, sauf si l’époux donateur l’a expressément exclue dans l’acte. Le survivant fait ce choix au moment du décès, et non des années plus tôt lors de la signature. Il tient alors compte de ses besoins réels, de son âge, de sa santé et de la composition du patrimoine à cette date. Sur le plan fiscal, la loi considère que le défunt transmet directement aux enfants les biens ainsi laissés par le conjoint (article 788 bis du Code général des impôts). Le cantonnement constitue donc une transmission du défunt, et non une donation du conjoint à ses enfants.
Une question reste discutée : le conjoint qui a opté pour la pleine propriété peut-il, par cantonnement, convertir tout ou partie de ses droits en usufruit ? Pour éviter toute requalification, mieux vaut prévoir expressément cette faculté dans l’acte de donation.
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Pourquoi tant de couples se privent de la donation entre époux
Trois idées reçues expliquent cette sous-utilisation. D’abord, beaucoup croient que le mariage suffit à protéger le conjoint. Or ses droits légaux restent limités, et encore davantage en présence d’enfants d’une autre union. Ensuite, certains associent la donation au dernier vivant aux couples mariés sous un régime de communauté. Pourtant, elle se révèle tout aussi utile, sinon davantage, en séparation de biens, où chaque époux détient un patrimoine personnel. Enfin, d’autres la repoussent au moment où le patrimoine aura grandi. Or elle porte sur les biens existant au décès, quels qu’ils soient.
Les couples pacsés n’y ont pas accès : seuls les époux peuvent y recourir. Les partenaires disposent d’autres outils, le testament et l’assurance-vie en premier lieu, dans le cadre des règles de transmission propres au PACS.
Articuler la donation entre époux avec les autres outils
La donation entre époux constitue un socle, qu’il est utile de compléter. Ainsi, le régime matrimonial peut prévoir des avantages, comme une clause de préciput sur la résidence principale ou une clause d’attribution de la communauté. Ces clauses s’appliquent avant même le règlement de la succession. De son côté, l’assurance-vie transmet un capital au conjoint en dehors de la succession. Enfin, les donations aux enfants avec réserve d’usufruit et réversion, qui permettent de transmettre sans léser son conjoint, s’inscrivent dans une stratégie de transmission de patrimoine d’ensemble. Ces leviers se combinent au regard de la composition du patrimoine, comme le montre l’analyse sur la façon de protéger son conjoint au-delà de ce que prévoit la loi.
Les situations qui fragilisent la donation
La donation au dernier vivant est un mécanisme du droit français. Or le règlement européen sur les successions s’applique depuis le 17 août 2015. Depuis cette date, la loi du pays de résidence régit en principe la succession d’une personne qui réside dans un autre État de l’Union européenne. Si cette loi ignore la donation au dernier vivant, le conjoint survivant peut en perdre le bénéfice, malgré l’acte notarié. Un couple qui s’installe à l’étranger doit donc revoir son organisation. Il peut par exemple désigner par testament la loi de sa nationalité pour régir sa succession. Notre article sur les risques successoraux liés à la vie à l’étranger détaille ce risque. Les autres points à revoir, régime matrimonial et fiscalité notamment, figurent dans notre article sur la transmission internationale.
Pour les couples sans enfant, la donation entre époux permet au conjoint de recueillir l’ensemble du patrimoine. Sans elle, la loi réserve une part aux parents du défunt encore vivants. Les biens que le défunt avait reçus de ses parents peuvent toutefois leur revenir par l’effet du droit de retour légal. Notre exemple sur les couples sans enfant et du devenir de leur patrimoine illustre ce cas de figure.
Protéger une seconde épouse face aux enfants d’une première union
Un homme de 58 ans s’est remarié sous le régime de la séparation de biens. Il a deux enfants d’une première union et un enfant avec son épouse actuelle, âgée de 50 ans. Son patrimoine de 1,2 million d’euros comprend la résidence principale, qui lui appartient en propre, et un portefeuille financier.
Sans donation entre époux, son épouse recevrait le quart en pleine propriété, soit 300 000 euros de droits indivis sur la résidence et le portefeuille. Elle devrait alors composer avec les enfants du premier lit pour conserver le logement. Avec une donation au dernier vivant, elle pourra opter pour l’usufruit de la totalité. Elle pourra aussi cantonner son choix à l’usufruit de la résidence principale et d’une partie du portefeuille. Pour limiter la durée d’attente des enfants du premier lit, il souscrit en outre une assurance-vie à leur profit. Ils recevront ainsi un capital dès le décès de leur père.
Cet exemple a une valeur illustrative. Chaque situation appelle une analyse individualisée.
Famille recomposée, enfants d’une première union : ces choix gagnent à être posés à l’avance.
Questions fréquentes
La donation entre époux est-elle obligatoirement notariée ?
Oui, elle nécessite un acte notarié. Des dispositions de même effet peuvent toutefois figurer dans un testament, qu’un notaire peut aussi recevoir.
Peut-on révoquer une donation au dernier vivant ?
Oui, à tout moment et sans en informer son conjoint, si l’époux l’a consentie pendant le mariage. Le divorce la révoque aussi de plein droit, sauf volonté contraire.
Le conjoint paie-t-il des droits sur ce qu'il reçoit ?
Non. Le conjoint survivant ne paie aucun droit de succession, quelle que soit l’option choisie.
La donation au dernier vivant est-elle utile sans enfant ?
Oui, lorsque les parents du défunt sont vivants. Elle permet au conjoint de recevoir la totalité des biens au lieu de la moitié ou des trois quarts.
Qu'est-ce que le cantonnement ?
C’est la faculté pour le conjoint survivant de ne recueillir qu’une partie des biens que la donation lui attribue, le reste revenant directement aux enfants.
Information générale, ne constitue pas un conseil juridique ou fiscal individualisé.
