La donation au dernier vivant, aussi appelée donation entre époux, permet à chaque époux d’augmenter la part de son conjoint dans sa future succession, au-delà de ce que prévoit la loi. Signée devant notaire, elle prend effet au décès et reste révocable. De plus, elle laisse au survivant le choix de l’étendue de ses droits au moment où il en a besoin, et ce qu’il recueille échappe aux droits de succession. Son coût est modeste au regard de la protection qu’elle apporte, en particulier dans les familles recomposées.
Qu’est-ce que la donation au dernier vivant, ou donation entre époux ?
La donation au dernier vivant porte sur les biens que l’époux donateur laissera à son décès, et non sur ses biens actuels. Elle ne transfère donc rien de son vivant : le donateur conserve la libre disposition de son patrimoine. Tous les couples mariés peuvent y recourir, quel que soit leur régime matrimonial, y compris la séparation de biens. Le plus souvent, elle se consent de façon réciproque, chaque époux gratifiant l’autre (notaires.fr, fiche sur la donation entre époux).
Elle se distingue de la donation de biens présents entre époux. Celle-ci transfère immédiatement un bien au conjoint et bénéficie d’un abattement de 80 724 euros. Seule la donation au dernier vivant peut se révoquer à tout moment, de façon unilatérale et sans justification, si l’époux l’a consentie pendant le mariage (article 1096 du Code civil). La révocation peut figurer dans un testament et rester inconnue du conjoint jusqu’au décès. En outre, le divorce la révoque de plein droit, sauf volonté contraire de l’époux qui l’a consentie ; les biens reçus en héritage obéissent à d’autres règles, celles du sort de l’héritage au divorce. Enfin, celle qui figure dans un contrat de mariage obéit à un régime différent : aucun époux ne peut la révoquer unilatéralement.
Ce que le conjoint reçoit, avec et sans donation au dernier vivant
Sans disposition particulière, les droits du conjoint survivant lui offrent un choix lorsque tous les enfants sont communs. Il reçoit alors l’usufruit de la totalité des biens existants ou le quart en pleine propriété. En revanche, il reçoit seulement le quart en pleine propriété dès qu’un enfant est issu d’une autre union (article 757 du Code civil).
La donation au dernier vivant lui permet d’accéder à la quotité disponible spéciale entre époux. En présence d’enfants, il choisit alors entre trois options (article 1094-1 du Code civil). D’abord, la pleine propriété de la quotité disponible ordinaire : la moitié des biens avec un enfant, un tiers avec deux enfants, un quart à partir de trois. Ensuite, un quart en pleine propriété et les trois quarts en usufruit. Enfin, l’usufruit de la totalité des biens.
| Situation | Droits légaux du conjoint | Droits avec donation au dernier vivant |
|---|---|---|
| Enfants tous communs | Usufruit de la totalité ou 1/4 en pleine propriété | Au choix : quotité disponible en pleine propriété, 1/4 en pleine propriété + 3/4 en usufruit, ou usufruit de la totalité |
| Au moins un enfant d’une autre union | 1/4 en pleine propriété uniquement | Mêmes trois options qu’avec des enfants communs |
| Sans enfant, parents du défunt vivants | 1/2 des biens (3/4 si un seul parent vivant) | Totalité des biens, sous réserve du droit de retour des parents sur les biens qu’ils avaient donnés |
Pourquoi elle change tout dans une famille recomposée
Dans une famille recomposée, l’écart entre les droits légaux et les droits conventionnels atteint son maximum. Sans donation, le conjoint survivant reçoit un quart en pleine propriété. Il se retrouve alors en indivision avec les enfants de son époux, avec lesquels les relations peuvent être distantes. À l’inverse, la donation entre époux lui ouvre l’usufruit de la totalité des biens. Il conserve ainsi l’usage de la résidence principale et les revenus du patrimoine. Les enfants, communs ou non, reçoivent la nue-propriété.
Cette solution appelle toutefois une réflexion sur l’âge des personnes concernées. En effet, un conjoint survivant nettement plus jeune que les enfants du premier lit peut conserver l’usufruit pendant plusieurs décennies. Ces enfants peuvent alors attendre longtemps la pleine propriété. D’autres outils, comme l’assurance-vie ou l’attribution de biens distincts à chacun, permettent de mieux équilibrer les intérêts. Les pièges de la succession en famille recomposée illustrent l’importance de ce calibrage.
Le cantonnement, une souplesse décisive de la donation entre époux
Le principal atout de la donation au dernier vivant tient à la faculté de cantonnement. Au décès, le conjoint survivant peut limiter son émolument à une partie seulement des biens que la donation lui attribue (article 1094-1, alinéa 2, du Code civil). Il peut, par exemple, conserver l’usufruit de la résidence principale et d’un portefeuille financier. Les autres biens reviennent alors en pleine propriété aux enfants.
Cette faculté s’applique de plein droit, sauf si l’époux donateur l’a expressément exclue dans l’acte. Le survivant fait ce choix au moment du décès, et non des années plus tôt lors de la signature. Il tient alors compte de ses besoins réels, de son âge, de sa santé et de la composition du patrimoine à cette date. Sur le plan fiscal, la loi considère que le défunt transmet directement aux enfants les biens ainsi laissés par le conjoint (article 788 bis du Code général des impôts). Le cantonnement constitue donc une transmission du défunt, et non une donation du conjoint à ses enfants.
Une question reste discutée : le conjoint qui a opté pour la pleine propriété peut-il, par cantonnement, convertir tout ou partie de ses droits en usufruit ? Pour éviter toute requalification, mieux vaut prévoir expressément cette faculté dans l’acte de donation.
Une donation entre époux se rédige en fonction de votre famille et de votre patrimoine.
En parler lors d’un rendez-vous découverte, sans engagement →
Forme, coût et fiscalité de la donation au dernier vivant
La donation au dernier vivant est obligatoirement reçue par un notaire. Chaque époux peut consentir une donation au profit de l’autre. Lorsque l’acte laisse au conjoint le choix entre les trois options, ce dernier exprime ce choix après le décès, par une déclaration d’option reçue par le notaire chargé de la succession. L’acte notarié donne lieu à un émolument fixé par le tarif réglementé des notaires.
Sur le plan fiscal, ce que le conjoint recueille grâce à la donation au dernier vivant est traité comme une part de succession, et non comme une donation. Il en est donc exonéré, quelle que soit l’option retenue, comme pour ses droits légaux (article 796-0 bis du Code général des impôts, BOFiP BOI-ENR-DMTG-10-20-10) : il n’existe pas de droits de succession entre époux. Les enfants restent taxés sur leur part, après l’abattement de 100 000 euros par enfant et selon le barème de l’article 777 du même code. Lorsque le conjoint choisit l’usufruit, leur part est évaluée en nue-propriété, selon l’âge du conjoint au jour du décès (article 669 du même code) ; au décès du conjoint, l’usufruit s’éteint et les enfants recouvrent la pleine propriété sans nouveaux droits.
L’option pour l’usufruit produit en revanche un effet propre à l’impôt sur la fortune immobilière. L’usufruit légal du conjoint, issu de l’article 757 du Code civil, est imposé de façon répartie entre l’usufruitier et les nus-propriétaires. L’usufruit recueilli en vertu d’une donation au dernier vivant échappe à cette répartition : le conjoint déclare les biens immobiliers concernés pour leur valeur en pleine propriété (BOFiP BOI-PAT-IFI-20-20-30-10, § 130). Lorsque le patrimoine immobilier approche le seuil d’imposition de 1,3 million d’euros, ce point mérite d’être examiné au moment de l’option, le cantonnement permettant d’en limiter la portée.
| Critère | Donation au dernier vivant | Donation de biens présents entre époux |
|---|---|---|
| Objet | Biens que le donateur laissera à son décès | Bien déterminé, transmis dès la signature |
| Prise d’effet | Au décès du donateur | Immédiate |
| Révocation | Libre pendant le mariage, sauf si elle figure dans le contrat de mariage | Irrévocable, sauf cas prévus par la loi (inexécution des charges, ingratitude) |
| Effet du divorce | Révoquée de plein droit, sauf volonté contraire | Maintenue |
| Fiscalité | Exonération de droits de succession | Abattement de 80 724 euros, puis barème de 5 % à 45 % |
| Forme | Acte notarié | Acte notarié, sauf don manuel |
Pourquoi tant de couples se privent de la donation entre époux
Trois idées reçues expliquent cette sous-utilisation. D’abord, beaucoup croient que le mariage suffit à protéger le conjoint. Or ses droits légaux restent limités, et encore davantage en présence d’enfants d’une autre union. Ensuite, certains associent la donation au dernier vivant aux couples mariés sous un régime de communauté. Pourtant, elle se révèle tout aussi utile, sinon davantage, en séparation de biens, où chaque époux détient un patrimoine personnel. Enfin, d’autres la repoussent au moment où le patrimoine aura grandi. Or elle porte sur les biens existant au décès, quels qu’ils soient.
Les couples pacsés n’y ont pas accès : seuls les époux peuvent y recourir. Les partenaires disposent d’autres outils, le testament et l’assurance-vie en premier lieu, dans le cadre des règles de transmission propres au PACS.
Articuler la donation entre époux avec les autres outils
La donation entre époux constitue un socle, qu’il est utile de compléter. Ainsi, le régime matrimonial peut prévoir des avantages, comme une clause de préciput sur la résidence principale ou une clause d’attribution de la communauté. Ces clauses s’appliquent avant même le règlement de la succession. De son côté, l’assurance-vie transmet un capital au conjoint en dehors de la succession. Enfin, les donations aux enfants avec réserve d’usufruit et réversion, qui permettent de transmettre sans léser son conjoint, s’inscrivent dans une stratégie de transmission de patrimoine d’ensemble. Ces leviers se combinent au regard de la composition du patrimoine, comme le montre l’analyse sur la façon de protéger son conjoint au-delà de ce que prévoit la loi.
Les situations qui fragilisent la donation
La donation au dernier vivant est un mécanisme du droit français. Or le règlement européen sur les successions s’applique depuis le 17 août 2015. Depuis cette date, la loi du pays de résidence habituelle régit en principe la succession d’une personne qui vit à l’étranger, que ce pays appartienne ou non à l’Union européenne. Si cette loi ignore la donation au dernier vivant, le conjoint survivant peut en perdre le bénéfice, malgré l’acte notarié. Un couple qui s’installe à l’étranger doit donc revoir son organisation. Il peut par exemple désigner par testament la loi de sa nationalité pour régir sa succession. Les risques successoraux liés à la vie à l’étranger justifient ce réexamen, qui s’étend au régime matrimonial et à la fiscalité dans le cadre d’une transmission internationale.
Pour les couples sans enfant, la donation entre époux permet au conjoint de recueillir l’ensemble du patrimoine. Sans elle, la loi réserve une part aux parents du défunt encore vivants. Les biens que le défunt avait reçus de ses parents peuvent toutefois leur revenir par l’effet du droit de retour légal. La situation des couples sans enfant et du devenir de leur patrimoine illustre ce cas de figure.
Protéger une seconde épouse face aux enfants d’une première union
Un homme de 58 ans s’est remarié sous le régime de la séparation de biens. Il a deux enfants d’une première union et un enfant avec son épouse actuelle, âgée de 50 ans. Son patrimoine de 1,2 million d’euros comprend la résidence principale, qui lui appartient en propre, et un portefeuille financier.
Sans donation entre époux, son épouse recevrait le quart en pleine propriété, soit 300 000 euros de droits indivis sur la résidence et le portefeuille. Elle pourrait rester dans le logement grâce au droit viager d’habitation que la loi accorde au conjoint survivant, sauf si son mari l’en avait privée par testament authentique, mais elle devrait composer avec les enfants du premier lit pour toute décision sur les biens indivis. Avec une donation au dernier vivant, elle pourra opter pour l’usufruit de la totalité. Elle pourra aussi cantonner son choix à l’usufruit de la résidence principale et d’une partie du portefeuille. Pour limiter la durée d’attente des enfants du premier lit, il souscrit en outre une assurance-vie à leur profit. Ils recevront ainsi un capital dès le décès de leur père.
L’épouse ne paie aucun droit de succession, quelle que soit l’option. L’écart porte sur les trois enfants, et il est significatif. Si elle retient le quart en pleine propriété, ils se partagent 900 000 euros, soit 300 000 euros chacun : après l’abattement de 100 000 euros, chacun acquitte 38 194 euros de droits, soit 114 583 euros au total. Si elle retient l’usufruit de la totalité, leur part est évaluée en nue-propriété : à 50 ans, l’usufruit vaut 60 % et la nue-propriété 40 % de la pleine propriété, soit 480 000 euros, ou 160 000 euros par enfant. Chacun est alors taxé sur 60 000 euros, pour 10 194 euros de droits, soit 30 583 euros au total. Au décès de l’épouse, l’usufruit s’éteint et les enfants recouvrent la pleine propriété sans droits supplémentaires.
Cet exemple a une valeur illustrative, à valeurs et législation constantes, hors passif, frais et capitaux d’assurance-vie, pour un décès qui surviendrait aujourd’hui. Chaque situation appelle une analyse individualisée.
Famille recomposée, enfants d’une première union : ces choix gagnent à être posés à l’avance.
Questions fréquentes
La donation entre époux est-elle obligatoirement notariée ?
Oui, elle nécessite un acte notarié. Des dispositions de même effet peuvent toutefois figurer dans un testament, qu’un notaire peut aussi recevoir.
Peut-on révoquer une donation au dernier vivant ?
Oui, à tout moment et sans en informer son conjoint, si l’époux l’a consentie pendant le mariage. Le divorce la révoque aussi de plein droit, sauf volonté contraire.
Existe-t-il des droits de succession entre époux ?
Non. Le conjoint survivant est exonéré de droits de succession, qu’il hérite en vertu de la loi ou d’une donation au dernier vivant, et quelle que soit l’option choisie. Seules les donations consenties au conjoint de son vivant sont taxées, au-delà d’un abattement de 80 724 euros.
La donation au dernier vivant est-elle utile sans enfant ?
Oui, lorsque les parents du défunt sont vivants. Elle permet au conjoint de recevoir la totalité des biens au lieu de la moitié ou des trois quarts.
Combien coûte une donation au dernier vivant ?
L’acte notarié donne lieu à un émolument fixé par le tarif réglementé des notaires.
Qu'est-ce que le cantonnement ?
C’est la faculté pour le conjoint survivant de ne recueillir qu’une partie des biens que la donation lui attribue, le reste revenant directement aux enfants.
Information générale, ne constitue pas un conseil juridique ou fiscal individualisé.
